隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，商標(biāo)行業(yè)也呈現(xiàn)出高速增長(zhǎng)的勢(shì)頭。截至2016年底，我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)量已連續(xù)15年保持世界第一。近兩年商標(biāo)局又推出便利化改革措施，優(yōu)化深圳商標(biāo)注冊(cè)程序，全面放開網(wǎng)上申請(qǐng)，擴(kuò)大商標(biāo)直接受理點(diǎn)，降低商標(biāo)注冊(cè)規(guī)費(fèi)價(jià)格等，進(jìn)一步促進(jìn)了商標(biāo)申請(qǐng)量的快速發(fā)展，但注冊(cè)成本降低也加劇了惡意搶注的發(fā)生。

  一、在新的形勢(shì)下商標(biāo)惡意注冊(cè)呈現(xiàn)出新的變化和特點(diǎn)

  (一)商標(biāo)搶注主體不同

  過去商標(biāo)搶注主體多為小的實(shí)體企業(yè)。為了 傍名牌、搭便車通常抄襲注冊(cè)一些與老名牌相近似的商標(biāo)，魚目混珠，在實(shí)際經(jīng)營(yíng)中獲取不當(dāng)利 益。在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的新形勢(shì)下，商標(biāo)搶注主體也發(fā)生了一定變化，在筆者代理的案件中，發(fā)現(xiàn)很多搶注主體是一些信息咨詢、信息技術(shù)開發(fā)等公司，它們共同特點(diǎn)是精通互聯(lián)網(wǎng)，對(duì)信息比較敏感，善于捕捉企業(yè)商標(biāo)動(dòng)態(tài)。

  (二) 被搶注對(duì)象的主體不同

  過去被搶注的企業(yè)通常是老牌的知名實(shí)體企業(yè)?，F(xiàn)在更多的是新興的互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)企業(yè)。這些企業(yè)網(wǎng)絡(luò)推廣宣傳力度大，發(fā)展速度快，因而成為捕捉的對(duì)象。

  (三)獲利手段不同

  過去主要是小的實(shí)體企業(yè)，利用傍名牌、仿名牌銷售質(zhì)次產(chǎn)品，獲取不當(dāng)利益?，F(xiàn)在這些搶注方，不是實(shí)際經(jīng)營(yíng)，而是利用自身信息優(yōu)勢(shì)， 搜尋有潛力的網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)公司新推的主打商 標(biāo)，尋找注冊(cè)漏洞，快速搶注。注冊(cè)成功后，高價(jià)出售。有的采取以侵權(quán)為由發(fā)律師函的形式， 威脅商標(biāo)使用者談判，高價(jià)購(gòu)買，獲取暴利。

  (四)搶注商品服務(wù)項(xiàng)目和數(shù)量不同

  一是在搶注商品服務(wù)上。過去搶注者多為針對(duì)名牌企業(yè)還未注冊(cè)的相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)?，F(xiàn)在搶 注者更多集中在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上。 如第9類：計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件下載和手機(jī)APP等產(chǎn) 品，以及第35類、36類、38類、第42類等網(wǎng)絡(luò)在線廣告、金融服務(wù)、計(jì)算機(jī)開發(fā)和軟件運(yùn)營(yíng)等服務(wù)上。這些產(chǎn)品和服務(wù)與新興網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密不可分。

  二是在搶注商品服務(wù)類別數(shù)量上。過去搶注者多為傍名牌實(shí)際經(jīng)營(yíng)，搶注商品服務(wù)類別數(shù)量不是很多;現(xiàn)在搶注者目的不在實(shí)際經(jīng)營(yíng)，而是轉(zhuǎn)手高價(jià)銷售，因商標(biāo)注冊(cè)成本低，搶注商標(biāo)數(shù)量比過去呈現(xiàn)批量化。

  二、遏制惡意注冊(cè)有待研究的新問題

  根據(jù)上述惡意注冊(cè)的新變化和新特點(diǎn)，在遏制商標(biāo)惡意注冊(cè)、適用法律條款和認(rèn)定上，現(xiàn)實(shí)存在一些有待研究的新問題。主要表現(xiàn)為對(duì)利用 APP等軟件提供商品或服務(wù)的類似判斷上。 APP是互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)終端應(yīng)用程序的縮寫，是指執(zhí)行某種功能的軟件程序。目前利用APP等軟件提供商品或服務(wù)已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，該服務(wù)模式雖然是利用了軟件和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，但該軟件和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)只是商家提供服務(wù)的一種技術(shù)手段，不是提供軟件產(chǎn)品和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)。因此，一些網(wǎng)絡(luò)公司在商標(biāo)注冊(cè)項(xiàng)目上，更多的是在直接提供的第35類、 38類、42類替他人推銷、在線廣告、信息傳送、計(jì)算機(jī)技術(shù)開發(fā)等服務(wù)項(xiàng)目上進(jìn)行了注冊(cè)保護(hù)， 而忽視第九類：可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件、手機(jī)APP軟件的注冊(cè)。商標(biāo)搶注者則抓住了這一漏洞，分別在第九類搶注多家網(wǎng)絡(luò)公司商標(biāo)，并以侵權(quán)相威脅，意圖高價(jià)出售。

  搶注者在第九類注冊(cè)可下載計(jì)算機(jī)軟件程序或手機(jī)APP產(chǎn)品與他人通過APP軟件提供的相應(yīng)服務(wù)，是否構(gòu)成類似，是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現(xiàn)的新問題。直接涉及商標(biāo)法三十二條的適用問題。 針對(duì)此類案件，在案件審理中有不同的理解和認(rèn)知，存在一定爭(zhēng)議。

  一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者商品和服務(wù)構(gòu)成類似。主要考慮到相同商標(biāo)同在網(wǎng)絡(luò)上使用，還是會(huì)造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。 針對(duì)此情況，筆者認(rèn)為，二者是否構(gòu)成商品和服務(wù)類似，是否會(huì)造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案情況綜合考慮。

  另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者不構(gòu)成類似。如在“說曹操”案中，原告將“說曹操”商標(biāo)在先注冊(cè)在第九類可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟等商品上;被告在后將自己開發(fā)的打車軟件命名為曹操專車，提供專車預(yù)約服務(wù)。法院認(rèn)為，曹操專車APP軟件指 向是專車預(yù)約服務(wù)，是消費(fèi)者認(rèn)知應(yīng)用軟件使用的預(yù)約服務(wù)的工具，標(biāo)識(shí)指向的是專車服務(wù)的來源，而非單獨(dú)提供軟件的服務(wù)來源，與原告商標(biāo)在目的、服務(wù)方式、消費(fèi)對(duì)象等方面都不相同， 不存在使公眾相混淆的特定聯(lián)系。

  三、遏制惡意注冊(cè)重點(diǎn)考慮的方面

  為了有效遏制惡意注冊(cè)，筆者認(rèn)為有幾點(diǎn)應(yīng)重點(diǎn)考慮：

  a. 商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性問題。如果搶注的商標(biāo)是他人獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)的商標(biāo)并與其完全相同的商標(biāo)，其主觀惡意是比較明顯的，應(yīng)區(qū)別于非獨(dú)創(chuàng)性商標(biāo)。

  b. 被搶注者商標(biāo)在手機(jī)APP上提供的相關(guān)服務(wù)上已享有在先權(quán)利。即搶注者在九類：可下載計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件或手機(jī)APP產(chǎn)品注冊(cè)，晚于他人在此提供的服務(wù)上注冊(cè)。

  c. 被搶注者商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)上有一定使用推廣宣傳。在認(rèn)定商標(biāo)有一定影響力上，應(yīng)注意商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)媒介傳播的不同，網(wǎng)絡(luò)傳播速度快，覆蓋面廣，在時(shí)間持續(xù)性上不應(yīng)要求過高。

  d. 應(yīng)考慮雙方主體是否為從事網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)或信息技術(shù)開發(fā)服務(wù)的企業(yè)。這類企業(yè)對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息比較敏感，不同于其他企業(yè)。

  e. 其惡意行為又很難適用商標(biāo)法第十五條、第十三條，第四十四條規(guī)定的條款規(guī)制。

  基于上述情況，對(duì)此類惡意搶注行為，在符合上述條件基礎(chǔ)上，可認(rèn)定二者商品和服務(wù)類似，可能會(huì)造成相關(guān)公眾混淆誤導(dǎo)，適用商標(biāo)法第三十二條規(guī)制。否則，這類惡意行為的不正當(dāng)性，就很難從法律條款上得到遏制。

  總之，面對(duì)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)新形勢(shì)下出現(xiàn)的惡意注冊(cè)行為，我們應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)思維，正確認(rèn)識(shí)和判斷新形勢(shì)下惡意注冊(cè)，特別對(duì)網(wǎng)絡(luò)公司享有在先權(quán)利的獨(dú)創(chuàng)性商標(biāo)，企業(yè)發(fā)展初期，在對(duì)商標(biāo)影響力和商品或服務(wù)類似判斷上，不宜要求過高過嚴(yán)，以更好適用商標(biāo)法第三十二條，有力遏制商標(biāo)惡意注冊(cè)行為，維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用和公平公正的深圳商標(biāo)注冊(cè)秩序。

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